Improcedencia prevista

“El problema de nuestros tiempos es que el futuro ya no es lo que era”

Paul Valéry

A pesar de que el gobierno anunció su intención de concretar, mediante desarrollo reglamentario, el concepto “pérdidas previstas” incorporado en la redacción del art. 51.1 de ET tras la reforma laboral, en el momento actual seguimos sin contar con una base sólida que permita acudir a este tipo de despido cuando la pretensión sea apoyarnos sobre una previsión.  Es más, para cuando los tribunales aclaren las bases doctrinales de este precepto pueden haber transcurrido años, restando inmediatez a uno de los objetivos declarados de la reforma, precisamente aquel de dar una respuesta ágil a la crisis económica actual.

Como ya nos referimos en otro artículo de este blog, el problema principal reside en la prueba de estos despidos, ya que el empresario, a tenor del precepto legal, debe “acreditar” los resultados alegados, justificando que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva.

Más de 180 profesores universitarios de contabilidad suscribieron, el pasado mes de septiembre, un manifiesto por el que rechazaban la inclusión del concepto “perdidas previstas” entre los supuestos de causas de los despidos objetivos toda vez que, a su juicio, es imposible acreditar dichas pérdidas desde un punto de vista contable.

Dicho colectivo argumenta que uno de los requisitos más importantes de la información contable es precisamente la necesidad de que ésta sea fiable.  "Para ello, la normativa contable se ha dotado del proceso de auditoria de cuentas, que permite revisar y verificar toda aquella información que puede objetivarse porque hace referencia a hechos pasados y esta es la razón por la que la auditoria no llega a algunos apartados, como el informe de gestión en el que los administradores exponen su análisis sobre la evolución previsible de la empresa". 

Para dicho colectivo el “resultado previsto” (beneficios o pérdidas) sólo puede estar basado en el establecimiento de una serie de hipótesis que arrojarían un resultado meramente hipotético, por tanto, “cuando la norma pretende que la empresa acredite las pérdidas previstas está pidiendo un imposible, porque lo es determinar la objetividad de un resultado basado en un serie de hipótesis sobre algo que aún no se ha producido”.

Pero ¿qué debemos entender que requiere la prueba sobre el despido objetivo?. Con anterioridad a la reforma, tal y como se desprende de la doctrina del Tribunal Supremo, ya existía una menor exigencia probatoria para el despido objetivo. En los últimos años, se ha ido asentando una línea jurisprudencial de la cual podemos extraer las siguientes interpretaciones:

-          (...) no era preciso probar de forma plena e indubitada que la extinción del contrato conllevaba necesariamente la superación de la crisis económica, sino que bastaba con acreditar que con esa amortización de uno o varios puesto de trabajo se contribuía a superar la situación negativa, siendo lógico considerar, salvo supuestos especiales, que la supresión de un puesto de trabajo en una compañía que se encuentra en mala situación económica contribuye directa y adecuadamente a superar tal previsión.

-           (....) la contribución que se dará siempre que conste la existencia de pérdidas pues en dichos casos la supresión de un puesto de trabajo contribuye adecuadamente a superar la situación.

-          La amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de constes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados.

-          Basta con acreditar la existencia de pérdidas continuadas y cuantiosas para estimar que la amortización de puestos contribuye a superar la situación de crisis económica. No corresponde a la empresa la carga de probar que la medida era suficiente para superar la crisis, ni que se adoptaban otras medidas que garantizaban la superación de la crisis.

-          (...) se ha entendido que basta con estimar que la amortización del puesto de trabajo contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida se encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de trabajo constituye por si sola una solución suficiente, ni que esta solución será definitiva junto con otras medidas.

-          El empresario no está obligado a presentar un plan de viabilidad que contemple la adopción de otras medidas, aparte de la extinción o el despido acordado.

Evidentemente, el problema de la prueba no surge en aquellos casos en los que la empresa pueda acreditar la pérdida económica, sino precisamente en aquellos otros donde, con la finalidad de evitarla, se toman medidas de ajuste a través de la extinción de contratos por causas objetivas. Dicho de otro modo, ¿es posible probar la razonabilidad de un despido preventivo amparados en una expectativa negativa?.

A nuestro juicio, el problema reside en la imposibilidad de probar dicho extremo. Bien es cierto que es posible constituir en fase probatoria un panorama indiciario que permita extraer al juez conclusiones a cerca de la razonabilidad de la medida adoptada, pero no debemos olvidar que un indicio no es más que un sucedáneo de una prueba objetiva o directa, y por tanto, necesariamente restará fuerza al resultado.

Si a pesar de ello, cualquier empresa se decanta por extinguir contratos de sus empleados basados en un resultado previsto, debemos de recomendar, como mínimo, la existencia de un plan de viabilidad como elemento probatorio relevante, junto con, al menos, un detallado análisis de la evolución del negocio el los últimos dos o tres años, así como un estudio de la empresa basado en expectativas económicas del comportamiento del sector o en la evolución de la economía según datos publicados por un ente solvente.

Decisión de autónomo

El pasado mes de septiembre, en este mismo blog, publicábamos un resumen de la Ley 32/2010, que viene a establecer un sistema específico de protección por cese de actividad para los trabajadores autónomos, cuya entrada en vigor está prevista por la norma para el próximo día 6 de noviembre.

En dicho artículo señalábamos que para poder acogerse al sistema de protección de cese de actividad, es indispensable que el trabajador ejerza la opción de cobertura de las contingencias profesionales en un plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor, es decir, antes del próximo 5 de febrero de 2011.

Ello supondrá un encarecimiento de la cuota que, dependiendo de la actividad que se trate, podrá oscilar entre un 2,7% y un 9,85%. Dicho incremento se explica porque, al ser preceptiva la cobertura de la contingencia profesional, al tipo específico de la contingencia de cese (2,2%), habrá que sumarle el que corresponda por la aplicación de la tarifa de primas de AT y EP, vinculada al código CNAE.

La cuantía del subsidio, no será inferior a los 589,36 €/mensuales y será necesario tener un periodo mínimo de cotización de 12 meses, para acceder a 2 meses de prestación. (información ampliada en “Paro autónomos" de este mismo blog”).

En nuestra opinión, se trata de una medida escasa e insuficiente, que proponiendo un modelo de funcionamiento semejante al de los trabajadores pertenecientes al RGSS, lo que hace no es más que evidenciar el remoto y clarísimo agravio comparativo entre ambos regímenes ya que, en término medio, reduce a la mitad la duración de la prestación.

Por otra parte, en la mayoría de los casos, no generaría prestaciones hasta comienzos de 2012, lo cual no deja de ser desalentador teniendo en cuenta que desde el inicio de la actual crisis económica, el número de trabajadores afiliados al RETA ya ha descendido en términos netos en 266.007 trabajadores, según un reciente informe de la Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos.

En la actualidad, tan sólo el 16% de los autónomos tiene protegidas las contingencias profesionales, por lo que consideramos que la medida tampoco tendrá una amplia afectación salvo, claro está, que en los próximos tres meses se produzca una solicitud masiva por parte del importante volumen de afiliados al RETA que hasta la fecha tan sólo tiene cubiertas las contingencias comunes.

Para contribuir a la valoración personal que cada autónomo, actualmente en alta, ha de realizar en el improrrogable plazo señalado, pondremos un ejemplo:

A un carpintero autónomo, la inclusión de dicha cobertura (desempleo + IT por AT/EP) le supondría un incremento en la cuota -partiendo de la premisa de que cotice por la base mínima- de unos 45,88 €/mes. Suponiendo que hubiera cotizado por dicha contingencia de forma ininterrumpida durante 14 meses, nuestro carpintero percibiría durante dos meses una prestación de 589,26 €, resultando que ha desembolsado por la cobertura del riesgo 642,32 €, es decir, habría adelantado a la seguridad social el 54,50% de la prestación percibida. (42,82% con 22 meses cotizados y 4 de prestación, 33,09% con 34 meses cotizados y 8 de prestación).

La decisión corresponde a cada cual, en función de su edad, evolución de su actividad, capacidad de ahorro o circunstancias familiares, entre otros factores. Pero no queremos dejar pasar por alto la siguiente reflexión: teniendo en cuenta que cada vez es más probable que, a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación se tenga en cuenta toda la vida laboral (o al menos un sustancial incremento de la carencia mínima), ¿hasta qué punto no resulta más rentable invertir esos 50 € en aumentar la base de cotización actual?. Un incremento de la base mínima en 200 €/mes, tendría un coste de 58 € aproximadamente, frente a los 48 € que pagará el carpintero por la cobertura del “desempleo” y , unque se trata de una decisión a mayor plazo – dentro de un entorno hostil para los próximos años-, también se presenta como la opción más segura teniendo en cuenta que los requisitos actuales para tener acceso a la protección por cese de actividad no son claros en todos los casos.

Desde aquí, como siempre, nos ponemos a su disposición para realizar un cálculo individual de la cuota aproximada que les resultaría a pagar mensualmente en el caso de que se quieran acoger al sistema de protección por cese de actividad, a fin de facilitar su decisión o aclarar sus dudas.

Deudores de Seguridad

(...) Era la obligación de defenderte y yo creo que uno está obligado

a defenderse, porque la propia vida es sagrada.

Marcelo Birmajer

El proyecto de Ley de Procedimiento Laboral, todavía en trámite, introduce un nuevo concepto de responsabilidad del empresario que ya recogía la Ley de Prevención de Riesgos de 1995. Recordemos que dicha ley impone al empresario una serie de obligaciones a fin de garantizar la seguridad y salud en el trabajo, convirtiéndole en responsable y garante de la seguridad en el seno de la empresa.

Se trata de un deber de carácter genérico que no se agota con dotar al trabajador de los medios normales de protección sino que, por el contrario, se complementa con el deber de vigilancia del contenido de sus instrucciones, incondicionado e ilimitado aun en supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

Este concepto de deudor de seguridad recogido, como venimos diciendo, en la LPRL y desarrollado por la jurisprudencia, ha inspirado de forma evidente al anteproyecto de Ley de Procedimiento Laboral que todavía se debate, con la consecuencia de que se traslada al empresario la carga de la prueba, de tal forma que este tendrá que demostrar, ante un accidente de trabajo o denuncia, que adoptó todas las medidas normativas exigibles para evitar el accidente. Dicho de otro modo, se presume su culpabilidad en tanto en cuanto no se demuestre lo contrario, con lo que el empresario estará obligado a probar su inocencia.

Viene al caso recordar que las responsabilidades que pueden exigirse a un empresario en esta materia, por la omisión o actuación contraria a la normas, van desde las administrativas y civiles por daños y perjuicios, hasta las penales.

Responsabilidad administrativa: sanciones económicas que van desde los 40 hasta los 819.780 euros de multa, según se trate de leves, graves o muy graves. Cuando concurran circunstancias de especial gravedad, cabe la suspensión de la actividad por cierre del centro de trabajo.

Responsabilidad civil: consistirá básicamente en satisfacer una indemnización de daños y perjuicios, que será fijada por el tribunal con carácter discrecional en atención a las circunstancias concurrentes y a los daños realmente producidos.

Existe también una responsabilidad civil derivada de la penal, según la cual la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta, obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados. La responsabilidad establecida comprenderá la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Responsabilidad penal: el delito contra la seguridad y salud en el trabajo, tipificado en el art. 316 y 318 del Código Penal, impone penas de prisión de seis meses a tres años y multas de seis a doce meses, a aquellos que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que se pongan en peligro su vida, salud o integridad física. También art. 148,138,146 y 621 del Código Penal en cuanto a delitos y faltas de lesiones y de homicidio.

Como decimos, la nueva ley se asienta sobre la presunción de culpabilidad del empresario: a este le corresponde probar que se tomaron  en cuenta todas y cada una de las medidas que debieron evitar el accidente, incluida la protección del trabajador frente a su propia imprudencia. Posición compleja que sin duda derivará en un aumento de la litigiosidad, donde el Ministerio Fiscal y la Inspección de trabajo a través de sus informes van a incrementar considerablemente su protagonismo.

Para la mayoría de las empresas,  la prevención de riesgos ha tenido hasta ahora carácter meramente burocrático, práctica insuficiente -consentida por las administraciones- que ha creado un mal suelo de barbecho en el que aflorarán, sin duda, sentencias condenatorias como consecuencia de la dificultad probatoria.

Para la empresa, la prevención de los riesgos, a través del estudio profesional, implantación y control real de los mismos, se convierten en el único mecanismo de protección de los intereses no sólo de sus empleados, sino de los suyos propios.

Descuelgue salarial

En el mes de junio de 2009, en plena crisis económica y mientras la destrucción de empleos en algunos sectores como el de la construcción era masiva, resultó más que llamativo el hecho de que el incremento salarial aplicado por el convenio del sector para dicho año fuera del 3,5%.

Para una empresa con una plantilla 30 operarios, el incremento repercutido en la plantilla venía a suponer la retribución anual de uno de ellos. Dicho de otro modo, 1 de cada 30 puestos destruidos en el sector de la construcción por causa económica podría haberse salvado en el caso de dejar sin efecto el incremento salarial.

Los convenios colectivos suelen pactar las subidas conforme al IPC previsto, realizando revisiones en el caso de que el IPC real quede por encima del incremento pactado. Sin embargo, durante la crisis económica el IPC real ha estado por debajo del previsto, hipótesis no prevista en los convenios colectivos, lo que ha asegurado las subidas automáticas, como mínimo, al IPC previsto o al porcentaje aplicado sobre el mismo.

Desde su concepción, el mecanismo de descuelgue de convenio ha estado sujeto a condiciones de aplicación tremendamente estrictas, producto de la falta de flexibilidad de la negociación colectiva. Un reciente informe del Banco de España, expresaba que el 70% de las empresas optan por despedir antes que por bajar salarios para hacer frente a las disminuciones de costes ante perturbaciones económicas negativas.

Las cláusulas de inaplicación, cuando el convenio las contempla, han estado hasta la fecha condicionadas a la existencia de pérdidas acreditadas de más dos años, suspensiones de pagos o situaciones concursales. Por otra parte, los plazos para la solicitud del descuelgue del convenio han sido tremendamente escasos, no superando en general los 15 o 30 días desde la publicación del convenio. La determinación sobre la procedencia o no del descuelgue correspondía a las comisiones paritarias, en ocasiones, entes fantasmagóricos que ni siquiera estaban constituidas en los plazos en los que el derecho por parte de las empresas podía ejercitarse.

Si bien es cierto que las organizaciones sindicales y empresariales suscribieron el pasado mes de febrero un pacto de moderación salarial que orienta la negociación de los convenios para los próximos tres años (1% en 2010, entre un 1% y 2% para el 2011, y 1,5% y 2,5% en 2012), continuaba haciéndose necesario flexibilizar los descuelgues salariales ante las dificultades económicas.

La modificación del Art.82.3 del E.T introducida por la Ley 35/2010 de reforma del mercado de trabajo, posibilita que los convenios contemplen la inaplicación del régimen salarial, permitiendo que las empresas y trabajadores -en ausencia de representantes de los mismos- acuerden inaplicar el régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, cuando la situación y perspectivas económicas de ésta pudieran verse dañadas consecuencia de la tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma.

El acuerdo de inaplicación deberá determinar con exactitud la retribución a percibir por los trabajadores de dicha empresa, estableciendo una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo.

La inaplicación no podrá superar el período de vigencia del convenio ni, como máximo los tres años de duración.

El inicio de las negociaciones, que tendrá una duración mínima de 15 días, deberá incluir el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos alcanzados en periodo de consultas.

En este sentido, la reciente reforma abre una vía para simplificar el procedimiento de descuelgue que debe de ser bien recibida por las empresas, aunque el trasfondo del problema continúa sin resolverse y, a nuestro entender, no es otro que la desconexión entre salarios y productividad del propio sistema de la negociación colectiva.

Los contratos de trabajo tras la Reforma Laboral

El objetivo de este informe es abordar los cambios operados en materia de contratos de trabajo tras la reforma laboral, delimitando el actual panorama. En esencia, se mantienen los supuestos de contratación temporal hasta ahora existentes, introduciéndose modificaciones en algunos aspectos de su regulación con el objetivo de delimitar su duración, a la vez que se reordena el cuadro de contratos indefinidos como medida de fomento al empleo.

Modificaciones en los contratos temporales

a) Obra o servicio

El contrato por obra y servicio determinado, no tenía hasta la fecha una duración máxima determinada. La reforma modifica la regulación del art. 15 ET para establecer que tales contratos tendrán una duración máxima de tres años, la cual podrá ser ampliada hasta doce meses más por Convenio Colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por Convenio Co­lectivo sectorial de ámbito inferior.

La nueva regulación prevé que en caso de superarse los lími­tes máximos de duración, el trabajador adquirirá la condición de fijo de la empresa, a cuyo efecto, se prevé también expresa­mente que, en los diez días siguientes a dicha circunstancia, el empresario deberá facilitar al trabajador un documento justificativo de su nueva condición de trabajador fijo de la empresa.

b) Eventuales por circunstancias de la producción

El Real Decreto-Ley 5/2006 introdujo variaciones en el art. 15.5 ET con la finalidad de limitar el encadenamiento de varios contratos temporales suscritos entre un trabajador y una mis­ma empresa, so pena de adquisición de la condición de fijos para los trabajadores que en un período de 30 meses, hubieran permanecido contratados durante un plazo su­perior a 24 meses, mediante dos o más contratos temporales.(1)

La actual reforma mantiene la regulación básica anterior, pero introduce variaciones tendentes a evitar el fraude la aplicación de dicha norma, concretamente:

- Se limita la posibilidad de encadenación de contratos no sólo si el trabajador ha sido contratado para un mismo puesto de trabajo con diferentes contratos temporales -como se preveía hasta la fecha-, sino que también se aplicará en los casos en que el trabajador haya sido contratado para diferentes puestos de trabajo.

- Se toman en considera­ción los contratos suscritos con cualquiera de las empresas que formen parte del mismo grupo de empresas, o cuando se trate de contratos suscritos entre el trabajador y dos o más empresas entre las que se haya producido una sucesión o una subrogación empresarial.

En realidad con las medidas citadas se eleva a rango de ley parte de la doctrina y jurispruedencia desarrollada en los últimos años sobre esta materia.

c) Incremento de la indemnización por finalización de contrato temporal

Consecuentemente con la finalidad declarada por la reforma desincen­tivar la contratación temporal, se incrementan las indemnizaciones por finalización de contrato reguladas en el art. 49.1c), que preveía  una indemnización de 8 días de salario por año de servicio, la cual pasa a ser de 12 días por año de servicio tras la reforma.

Para evitar que dicha medida tenga un impacto negativo en la fase álgida de la crisis, se establece la aplicación gradual y progresiva de dicho incremento, de tal forma que hasta el 31-12-2011 se mantendrá el régimen actual (8 días de indemnización por año de servicio), incrementándose un día más por año a partir del  1 de enero de 2012, hasta alcanzar los 12 en el 2015.

Al margen de lo anterior, cabe tener en cuenta que en la actualidad existen numerosos convenios colectivos que introducen mejoras sobre la norma, situando las indemnizaciones por finalización de contrato temporal en 12 días por año de servicio. En estos supuestos, y salvo descuelgue del convenio, será de aplicación la norma dispositiva.

d) El contrato de formación.

Se priman fuertemente los contratos para la formación, de tal forma que hasta el 31-12-2011, siempre que se realicen con trabajadores inscritos en oficina empleo y supongan un incremento de plantilla en la empresa, tendrán un 100% de bonificación en las cuotas empresariales a la seguridad social, tanto de contingencias comunes, como de contingencias profesionales y de otras cotizaciones, durante toda la vigencia del contrato, incluidas sus prórrogas.

Estas bonificaciones son también aplicables a los contratos para la formación concertados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL, que sean prorrogados entre el 18-6-2010 y el 31-12-2011. Así mismo, hasta dicha fecha, se amplia hasta los 25 años la edad de los trabajadores con los cuales se podrá concertar dicho contrato.

Los contratos indefinidos como medida de fomento de empleo

a) El despido económico.

La mayor novedad que introduce la reforma laboral es la ampliación del número de colectivos con los que puede realizarse un contrato de fomento de empleo con limitación del despido a 33 días por año.

Podrán a cogerse a dicho beneficio las empresas que contraten a trabajadores desempleados en quienes concurran las siguientes circunstancias:

a) Jovenes entre 16 y 30 años, b) mayores de 45, c) mujeres que se contraten para prestar servicios en profesiones con menor índice de empleo femenino, d) mujeres en los dos años posteriores al parto, adopción o acogimiento, e) mujeres que se reincorporen al mercado laboral tas cinco años de inactividad, f) Mujeres víctimas de violencia de género, g) trabajadores que en los dos años anteriores a la celebración del contrato hubieran estado contratados  exclusivamente mediante modalidades de contratación temporal, h) desempleados a quienes se les hubiera extinguido un contrato indefinido en los dos años anteriores a la contratación, i) transformaciones de contratos temporales celebrados con anterioridad al 18-06-2010 (siempre que se transformen antes del 31-12-2010), j) transformaciones de contratos temporales celebrados con posterioridad al 18-06-2010, cuya duración no haya excedido de seis meses (siempre que se transformen antes del 31-12-2011).

En estos casos, como ya hemos informado con anterioridad, cuando el contrato se extinga por causas objetivas y el despido sea declarado improcedente, la indemnización será de 33 días por año, con un máximo de 24 mensualidades (2).

b) Los contratos bonificados.

En general, se endurece el régimen jurídico de los contratos bonificados, reduciéndose el número de colectivos afectados y estableciéndose la obligación de reintegrar las bonificaciones percibidas en el caso de que dejen de darse las circunstancias que permitieron su aplicación.

Conviene aclarar no todos los colectivos sujetos a contratos de fomento disfrutan de un régimen de bonificación de cuotas en la seguridad social. En síntesis, las bonificaciones se limitan a tres colectivos: jóvenes de 16 a 30 años, mayores de 45 y trasformaciones de contratos formativos o de relevo.

• 
  
  Jóvenes de 16 a 30 años. Deberá tratarse de trabajadores inscritos al menos 12 meses la Oficina de Empleo y que no hayan completado la escolaridad obligatoria o carezcan de titulación profesional. En estos supuestos las bonificaciones serán de 800 euros/año para los hombres y 1.000 euros/año para las mujeres, en ambos casos durante 3 años.
• 
  
  Mayores de 45 años, inscritos en las oficinas de Empleo durante al menos 12 meses. En estos supuestos las bonificaciones serán de 1.200 euros/año para los hombres y 1.400 euros/año para las mujeres, en ambos casos durante 3 años.
• 
  
  Transformaciones de contratos temporales. Se prima la conversión en indefinidos de contratos formativos, de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación, cualquiera que sea la fecha de su celebración. En estos supuestos las bonificaciones serán de 500 euros/año para los hombres y 700 euros/año para las mujeres, en ambos casos durante 3 años.

A efectos de la obtención de las bonificaciones se valora en primer lugar la creación de empleo, de manera que la bonificación no se contempla como un mecanismo para abaratar un puesto de trabajo, sino como un medio para fomentar la creación de empleo, vinculando tal circunstancia a la aplicación de la bonificación.

En este sentido, si en la ley 43/2006, una vez obtenida la bonificación, la empresa la podía mantener en caso de despido del trabajador, con el mero gravamen de no poder aplicar bonificación por otro contrato en el plazo de un año, con la normativa actual el empresario deberá devolver el importe bonificado, con los recargos correspondientes, si incumple las obligaciones de mantenimiento de nivel de empleo (3) lo que sin duda supone una traba para la aplicación de dichos incentivos.

Consideraciones finales

En el contexto actual, pocas son las empresas que se deciden a formalizar contratos indefinidos.  En tanto que el contrato temporal continuará teniendo, al menos en los próximos dos años, un régimen de indemnización más económico, consideramos que los efectos positivos en el empleo todavía tardarán en llegar.

El abaratamiento del despido puede resultar un acicate para proceder a la conversión de contratos temporales antes de final de año, es especial en aquellos casos en los que se haya consumido la prórroga.

Las bonificaciones de cuotas no presentan gran atractivo, ni en cuanto a su cuantía, ni en cuanto a los mecanismos de mantenimiento.

Valoramos positivamente el potencial del contrato para la formación, sobre el cual hay tener en cuenta que si en estos momentos la empresa tiene celebrado algún contrato de esta modalidad, se aplicará a la prórroga la bonificación del 100% de las cuotas.

Debe de tenerse en cuenta que la formalización de un contrato de fomento de empleo no conlleva en todos los casos la indemnización de 33 días por año, ya que si el contrato temporal precedente ha sido celebrado en fraude de ley, los tribunales pueden dejar sin efecto dicho beneficio (consideramos que no va a variarse a jurisprudencia hasta la fecha aplicable).

(1)  las previsiones de la reforma relativas a la ad­quisición de la condición de fijo en la empresa, derivadas tanto de la superación del plazo máximo de duración del contrato de obra y servicio determinado, como de la superación de los lí­mites al encadenamiento de contratos temporales, se aplicarán únicamente a los contratos que se suscriban a partir de la entra­da en vigor de la norma (18-06-2010), mientras que a los con­tratos suscritos previamente, se les aplicará el régimen vigente a la fecha de su suscripción.

(2) En la práctica se blinda la indemnización a 33 días para este tipo de contrataciones, en la medida que la Ley viene a establecer que cuando el trabajador alegue que la causa real no es objetiva sino disciplinaria, corresponderá al mismo la carga de la prueba.

(3) Las contrataciones deben suponer incremento de nivel de empleo fijo en la empresa (salvo los contratos de relevo, que no están sujetos a este requisito). Cálculo del incremento: será el cociente que resulte de dividir entre 90 el sumatorio de contratos indefinidos de alta en la empresa en cada uno de los 90 días anteriores. Se excluyen del cómputo los contratos indefinidos que se hubieran extinguido en dicho período por, despido disciplinario declarado procedente,  muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.

Ejercicio Derecho Huelga

1. Derecho fundamental. La huelga es un derecho fundamental e individual de los trabajadores que se encuentra especialmente protegido.

2. Comunicación previa. Los trabajadores que se unan a la huelga no están obligados a comunicarlo a la empresa previamente, por lo que es posible que hasta el mismo día 29 de septiembre la empresa no tenga conocimiento fehaciente de los trabajadores que decidan sumarse a la huelga.
Uno de los temas más peliagudos es si la empresa puede preguntar o no previamente a los trabajadores si van a secundar la huelga. La recomendación general es que no se debería requerir a los empleados esta información, puesto que cualquier medida que se interprete como un modo de desincentivar la participación de los trabajadores en la huelga podría ser considerada una violación del derecho de huelga.
Sin embargo, los expertos laboralistas también creen que sí se puede llegar a preguntar con carácter meramente informativo, sin ninguna exigencia por supuesto, siempre y cuando la empresa objetivamente necesite esa información para garantizar el derecho a trabajar de los que no quieren secundar la huelga.

3. Asamblea informativa. El Comité de Empresa, los delegados de personal o los propios trabajadores pueden solicitar a la empresa la convocatoria de una asamblea, avisando con 48 horas de antelación, para tratar el tema de la huelga. En este caso, la compañía debe facilitar un lugar del centro de trabajo, si bien la misma se tendrá que desarrollar fuera del horario laboral.

4. Remuneración. El ejercicio del derecho de huelga es una de las causas de suspensión del contrato de trabajo y, en consecuencia, las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo quedan exoneradas.
El trabajador en huelga no percibe el salario correspondiente a los días u horas no trabajadas. El derecho de huelga repercute tanto sobre el salario base como los complementos salariales, incluyéndose la parte proporcional de la retribución de los días de descanso semanal y de las pagas extraordinarias, así como el complemento de participación en beneficios y excluyéndose únicamente las percepciones extrasalariales.
Las vacaciones no se ven afectadas por el ejercicio del derecho de huelga, ni en su duración ni en su retribución.

5. Obligaciones establecidas. Durante la suspensión del contrato de trabajo por la huelga, las obligaciones complementarias de ambas partes se mantienen, como el deber mutuo de buena fe, deber de secreto y sigilo profesional, prohibición de competencia desleal, etc. y su incumplimiento podrá dar lugar a la aplicación de medidas disciplinarias.

6. Sanciones. La compañía no puede ejercer ninguna medida que se entienda lesiva del derecho de huelga. En este sentido, el ejercicio del derecho de huelga no puede ser causa de despido -despido que podría ser calificado como nulo-, ni tampoco puede dar lugar a la imposición de otro tipo de sanciones. Asimismo, mientras se desarrolle la huelga, la empresa no puede sustituir a los huelguistas.

7. Servicios mínimos. Excepcionalmente, la ley permite que las compañías puedan establecer servicios mínimos de mantenimiento y seguridad para evitar daños o deterioros en el patrimonio de la empresa durante la huelga. En estos casos la empresa deberá acordar dichos servicios mínimos y designar aquellos trabajadores que deban encargarse de la prestación de los mismos de acuerdo con el Comité de Huelga.

8. Piquetes. Durante la huelga, el empleado puede dar publicidad sobre la misma a otros trabajadores de forma pacífica, así como hacer piquetes informativos o persuasivos. Sin embargo, el trabajador huelguista no puede coaccionar física o verbalmente a otro trabajador para que se una a la huelga, ni puede realizar manifestaciones ofensivas contra otros trabajadores o contra la propia empresa.

9. Seguridad Social. En cuanto a los aspectos en materia de Seguridad Social de la huelga, si ésta afecta a la totalidad de la jornada, se suspende la obligación de cotizar por parte de la empresa y del propio trabajador. Si la huelga afecta a parte de la jornada, existe obligación de cotizar únicamente por la retribución percibida proporcionalmente al tiempo trabajado, cotizándose por los salarios realmente percibidos.

10. Posibles disturbios. Las medidas a adoptar dependerán en cualquier caso de las circunstancias concurrentes pero podrían incluir avisar a la policía, el cierre de la oficina o requerir a los empleados que no acudan a trabajar.

Ajustes de plantilla

GESTIONAR LA CRISIS: AJUSTES DE PLANTILLA

"El que no sabe lo que busca no entiende lo que encuentra."
Claude Bernard.

En el actual contexto de crisis, muchas son las empresas que han debido realizar ajustes en su plantilla. Frente a una disminución de los ingresos, la toma de conciencia de esta necesidad suele ser rápida, sin embargo, la implantación de las medidas suele demorarse en el tiempo y no siempre se hace de forma adecuada.

Desde la incredulidad que caracterizó a sus comienzos, hasta el escepticismo con el que hoy en día se ve la salida, hay un camino de más de tres años donde en casi todos los ámbitos el problema ha sido el mismo: la propia gestión de la crisis.

Hay medidas que nacen muertas y cuando esto ocurre se convierten en una carga más que un alivio. Cuando ni la prevención, ni el tratamiento embrionario se ha aplicado, la curación será forzosamente más lenta o requerirá medidas más agresivas o dolorosas.

La planificación se hace más necesaria que nunca. Desde la toma de conciencia hasta que la medida de reajuste se implanta, suelen transcurrir entre dos y seis meses. Temiendo en cuenta que cada excedente mileurista nos cuesta una media de 1578 €/mes (1), una empresa que necesite amortizar dos puestos de trabajo y tarde tres meses en implantar la medida, habrá tenido un sobre coste de casi 9.500 €, cantidad que hubiera sido suficiente para cubrir ambas indemnizaciones por despido si la medida se hubiera implantado en el primer mes (2),

Los fallos más frecuentes en la gestión del cambio son la improvisación y la confusión sobre los objetivos, por ello se hace absolutamente necesario analizar qué tipo de crisis afecta a nuestra empresa, si es coyuntural o de naturaleza estructural, o hasta qué punto se entrelazan ambos elementos. Se trata de un análisis que debe de preceder a cualquier tipo de medida de ajuste en la plantilla y que necesariamente debe orientar nuestra actuación.

Si la situación es coyuntural, una medida extintiva puede resultar cara e improcedente. Y viceversa, si nuestro problema reside en la propia estructura de nuestra empresa, de tal manera que tenemos – o incluso teníamos antes de la crisis- una plantilla sobredimensionada, el despido será probablemente la fórmula más adecuada.

Pero veámoslo con un ejemplo:

Una empresa con una plantilla de 12 trabajadores, con un coste mensual de 23.000 €, se ve ante la necesidad de recortar unos 4.500 € mensuales en gastos.
Para ello pretende despedir a dos de sus trabajadores, con salarios brutos de 1500 y 1800 euros y una antigüedad de 6 y 8 años respectivamente.
Realiza dos despidos objetivos y, al tratarse de una empresa de menos de 25 trabajadores, abona el 60% de los 20 días de indemnización por año de servicio. En el mejor de los casos, es decir, si no resultan improcedentes, los despidos le habrán costado unos 9.360 €, consiguiendo un ahorro anual de 44.640 €.
Pero pongámonos en el peor de los casos: si los despidos resultan improcedentes el coste de los despidos superaría los 35.000 € y, aunque es claro que los habría “amortizado” en menos de un año, solo habría conseguido un ahorro de 9.640 €.

Imaginemos ahora que en lugar de extinguir dichos contratos opta por realizar un E.R.E temporal que se plantea en los siguientes términos:
La extinción del contrato de dos operarios hubiera supuesto aproximadamente 3.500 horas menos de prestación al año, reducción que imputa a la totalidad de la plantilla, a razón de un 20% de la jornada de cada uno de ellos, el equivalente a 8 horas ó 1 día a la semana.
Con ello obtiene, en un año, una reducción de costes de personal de algo más de 54.000 € (3), sin que tenga que pagar un solo euro en indemnizaciones. Cabe considerar también que, superada la situación negativa, la empresa habrá conseguido retener el talento sin que tenga que incurrir en nuevos costes de formación.

Ahora bien, lo anterior no tendrá ningún sentido si durante el tiempo de implantación del E.R.E temporal, la empresa no ha desarrollado ningún plan estratégico para recuperar la cuota perdida de mercado. Finalizado el E.R.E, salvo que se produzcan movimientos naturales de plantilla, el coste del personal volverá situarse en los términos anteriores a su aplicación, a lo que habrá que sumar los incrementos que por convenio se pacten o, en su defecto, el IPC.

En términos legales, procede un E.R.E por suspensión o reducción de jornada cuando las causas no inciden permanentemente en la situación de la empresa, y sus efectos son superables con medidas no definitivas, tras cuya aplicación, el esquema organizativo de la empresa es sustancialmente el mismo, sirviendo las medidas sobre el empleo para superar lo antes posible, y con los menores daños en la situación estructural de la empresa, los efectos negativos de una causa coyuntural.

Desde luego, nadie sabe con certeza cual será la evolución de esta crisis a medio plazo, pero casi todo el mundo coincide en que todavía no se vislumbran signos claros de recuperación. Las empresas se encuentran ante una nueva realidad que les obliga a adoptar fórmulas de gestión donde el rigor, el compromiso, la creatividad, el sacrificio o el talento, pueden marcar la vida o muerte de su empresa.

(1) Incluye finiquito.
(2) Tomando como referencia una antigüedad de 7 años y un despido objetivo a 20 días año.
(3) 4.538 €/mes teniendo en cuenta las actuales bonificaciones del 80% en cuotas de contingencias comunes.

Los despidos por causa

Los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción.

Muchos empresarios creen que cuando la semana próxima se apruebe la Ley sobre la Reforma Laboral podrán despedir mejor y más barato. Este error generalizado tiene su fundamento en el enorme “ruido” que ha precedido a la aprobación de la reforma. Pero el hecho de que se hable mucho - y durante tanto tiempo- sobre algo, no siempre significa que haya mucho que contar.

Despedir mejor....

O lo que es lo mismo, con mayores garantías jurídicas, no parece que vaya a ser producto directo de esta reforma. Mucho me temo que los Tribunales seguirán siendo los que, con mayor o menor fortuna, vayan desvelando los entresijos de un ambiguo texto. Y esto que por supuesto no es una buena noticia para ninguna empresa, tampoco lo es para cualquier profesional que se encuentre ante la labor de acreditar un despido.

La correcta estructuración de las causas del mismo, de donde pueda extraerse la razonabilidad de la medida, junto con la adecuada configuración de la prueba, seguirán siendo el mejor apoyo cuando el despido se torne contencioso.

Desde luego, en mi opinión, los acuerdos prejudiciales (incluso extrajudiciales) van a continuar manteniendo su hegemonía, por mucho que poco guste a ambas partes: unos porque creen dar más de lo que toca y otros porque entienden recibir menos de lo que merecen.

En cuanto a los Tribunales, desaparecido el matiz de la antigua redacción que hacía referencia a la necesidad de que la medida “contribuya” superar una situación negativa, tendrán que centrarse en otros aspectos difusos como el de “acreditar un pérdida prevista” o cuán persistente tiene que ser una disminución en el nivel de ingresos.

Despedir más barato....

Partamos de la premisa que toda referencia relativa a un menor coste del despido, sólo va a afectar a aquellos trabajadores que hayan sido contratados tras la entrada en vigor del Decreto-Ley, con carácter indefinido y como medida de fomento de empleo (esto es, desempleados de 16 a 30 años con problemas de empleabilidad, mayores de 45 años y contratos temporales que se transformen en indefinidos).

Este teórico abaratamiento supondría que, en caso de que el despido objetivo indemnizado a razón de 20 días por año se declarase improcedente por un Juez o por el propio empresario, la indemnización máxima que el trabajador percibiría sería de 33 días por año de servicio en lugar de 45.

Pero tampoco se trata de ninguna novedad. Desde el año 2001 en los contratos indefinidos (hablamos siempre de determinados colectivos) existía la posibilidad de acogerse al beneficio del despido a 33 días en caso de improcedencia. Tengo que decir, sin embargo, que a menudo me he encontrado con contratos en los que expresamente se renunciaba a este beneficio. La escasa posibilidad de que la exclusión se haga por orden expresa del empresario, convierten al desconocimiento en la razón más probable. A estos efectos, lo que sí es una novedad es que, tras la reforma, no será necesario que sea el Juez quien declare la improcedencia del despido, bastará el reconocimiento del empresario.

Otra novedad con cierto interés que ha pasado más desapercibida, hace referencia al abono de parte de la Indemnización por parte del Fondo de Garantía Salarial:
Todos los contratos realizados a partir de la entrada en vigor del Decreto-Ley, sean ordinarios o de fomento, que se extingan por causas previstas en los art. 51 y 52 del ET (despidos colectivos y objetivos) tendrán una “bonificación” de 8 días por año.

Lo anterior significa que el Fondo de Garantía Salarial pagará, siempre que el contrato que se extinga haya tenido una duración superior al año, e independientemente del número de trabajadores de la empresa, 8 de los 20 días por año a indemnizar por la empresa.

Para los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, seguirá rigiendo la antigua normativa: siempre que la empresa tenga menos de 25 trabajadores el fondo de garantía salarial abonara el 40% de la indemnización legal, lo que en definitiva viene a ser lo mismo que abonar 8 días de los 20 días por año a indemnizar.

Nota: No varían las indemnizaciones para despidos disciplinarios, por lo que en caso de improcedencia habrá que abonar 45 días por año (con un máx. de 42 mensualidades) con independencia de que la empresa reconozca posteriormente la improcedencia.

Paro Autonomos

La recién publicada Ley 32/2010 establece un sistema especifico de protección de los trabajadores autónomos que hayan cesado totalmente en su actividad de forma temporal o definitiva. (La Ley afecta también a los trabajadores por cuenta propia autónomos o trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen especial de trabajadores del Mar).

Prestaciones que cubre la ley.

- Prestación por cese total, temporal o definitivo, de la actividad.
- El abono de la cotización del trabajador autónomo, por contingencias comunes, al régimen de seguridad social correspondiente.
- Medidas de formación, orientación profesional y promoción de la actividad de los trabajadores beneficiarios de la prestación

Requisitos

- Estar afiliados y en situación de alta y cubiertas las contingencias profesionales, en el Régimen Especial correspondiente. Especialmente reseñable el matiz de que tengan cubiertas las contingencias profesionales, posibilidad que en el 2006 se abrió con carácter voluntario para los trabajadores autónomos pero que no llegó a tener un gran calado, por lo que actualmente – salvo en el caso de los trabajadores económicamente dependientes para los que sí resulta obligatorio- no sería extensible a un importante porcentaje de trabajadores de alta en RETA.

Por ello, se abre un plazo especial de opción de cobertura de contingencias profesionales dentro de los 3 meses siguientes a la entrada en vigor de la Ley (06/11/2010). La cuota a pagar por contingencia profesional dependerá de la actividad que se trate.

- Tener cubierto un periodo de cotización mínimo de 12 meses.
- Encontrarse en situación legal de cese de actividad y acreditar activa disponibilidad para la reincorporación al mercado de trabajo.
- No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación.
-Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social (o cubrirlas en el plazo improrrogable de treinta días naturales para efectuar el ingreso de las cuotas debidas.

¿Cuándo podrá acceder al desempleo el autónomo?

Cuando concurran motivos económicos, técnicos, productivos y organizativas determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad. (En el caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción de la prestación). En el resto de los casos cuando concurra alguna de las siguientes situaciones:

- Pérdidas derivadas del ejercicio en un año completo superiores al 30% de los ingresos o superiores al 20% en dos años consecutivos.
- Unas ejecuciones judiciales tendentes al cobro de deudas reconocidas por los órganos judiciales que comporten, al menos, el 40% de los ingresos de la actividad del autónomo correspondiente al ejercicio económico inmediatamente anterior.
- La declaración judicial de concurso que impida la continuidad de la actividad.
- Por fuerza mayor determinante de cese temporal o definitivo de la actividad.
- Por pérdida de licencia administrativa, siempre que no esté motivada por incumplimientos o faltas imputables al autónomo solicitante.
- Cese temporal o definitivo de la trabajadora autónoma que tenga su causa en la violencia de género.
- Por divorcio o acuerdo de separación matrimonial cuando suponga el cese del autónomo colaborador.

En el caso del trabajador autónomo dependiente:
- Por la terminación de la duración convenida en el contrato o conclusión de la obra o servicio.
- Incumplimiento contractual grave del cliente.
- Rescisión contractual adoptada por el cliente.
- Por muerte, incapacidad o jubilación del cliente.
- NO se considerará situación legal de cese de actividad cuando ésta se interrumpa voluntariamente por el autónomo. Tampoco tendrá dicha consideración cuando el trabajador económicamente dependiente vuelva a contratar con el mismo cliente en el plazo de un año desde que se extinguió la prestación.

Duración de la prestación

La duración de la prestación esta en función de los periodos de cotización efectuados dentro de los 48 meses anteriores a la situación legal de cese de actividad en los que, al menos 12, deben de ser continuados e inmediatamente anteriores a dicha situación.

En función de una escala, pueden corresponder de 2 meses (para 12 meres cotizados) a 12 meses (para 48 meses cotizados).

Para los mayores de 60 años se incrementa la duración de la prestación en algunos tramos, sin que pueda exceder de un total de 12 meses.

Cuantía de la prestación

La base reguladora será el promedio de las bases por las que hubiera cotizado durante los 12 meses continuados inmediatamente anteriores al cese. La cuantía, durante todo el periodo de disfrute, se determinará aplicando a la base reguladora el 70%
(Cuantía máxima 175% IPREM, cuantía mínima 107% ó 80% del IPREM según tenga o no hijos a cargo)

Ejemplo: Para un autónomo que cotice por la base mínima (841,80 €) la cuantía de la prestación será de 589,26 €. aprox.
La cuantía máxima que en cualquier caso se reconocería oscilaría entre 931,89 € (sin hijos) y 1198,15 (2 hijos) aprox.

Autónomos que hayan cesado a partir del 1 de enero de 2009

Tendrán derecho a una prestación no contributiva de 425 €/mes durante un máximo de 6 meses y vinculada a la búsqueda activa de ocupación, siempre que hayan cotizado un mínimo de tres años en el RETA (dentro de los últimos 5) y la media de ingresos familiares por persona no supere el 75% del SMI